2007年5月19日(星期六) 9:00-13:00，YOCSEF论坛：“中美知识产权争端，谁侵犯了谁？”在北京召开。

　　中美知识产权冲突的起源、发展、根源为何？美国政府诉讼依据何在？WTO的知识产权要求究竟是什么？中国知识产权保护水平是低了还是高了？需要研究、分析和讨论！

　　为此，作为民间学术机构的中国计算机学会，组织专家从独特的视角分析原因，并提出第三方独立的见解。来自我国知识产权领域、经济学界、IT领域的专家学者以及媒体汇聚本次论坛，从历史、法律、经济、实例等方面探讨中美知识产权冲突话题，挖掘其中深层次缘由，给出建议并预测下一步走向。希望本次论坛能够引起政府、媒体、企业、学术界的高度重视，共同促进我国知识产权保护的理性、健康发展。

　　以下是北大知识产权博士刘朝的发言实录：

　　刘朝：大家早上好！很荣幸受我导师张平老师的委托，张平老师的课题美国针对中国知识产权启动WTO争端解决机制的法律对策研究，今天报告的题目美国针对中国知识产权启动WTO争端解决机制的法律对策分析。我们的课题分为三个阶段，只是处于第一阶段，在第一阶段进行不到一半的时候，美国针对中国已经启动了4月份WTO争端机制，我们实际发生的情况初步的想法和对策，加上我们的研究感想给大家介绍一下。我介绍三个问题，第一解读WTO知识产权争端解决机制。第二分析自从WTO建立以来，对我们启示有的相关案例。对这个案例对大家的启示做分析。第三，初步的想法。

　　关于WTO产权争端解决机制，这里有广义和狭义之说，从广义来说，WTO的争端解决机制不仅是程序的问题，也是实体规则的问题，大家已经了解了，知识产权不仅仅是法律专业的问题，往往和外交等结合在一起，WTO争端解决机制集政治外交、准法律及法律方法于一体的灵活体系。争端的解决机制关于争端解决规则与程序的谅解。TRIPS协定设定的知识产权国际保护模式和特点。与贸易有关的知识产权协定TRIPS是WTO之下的知识产权重要的协定，它是法律框架发生争端的解决机制，DSU具体的是WTO的程序，各种研究WTO的文章当中都用它，一般的文章提到WTO争端解决机制是指到这一点，TRIPS协定被遗忘国际知识产权公约相比具有重大发展的特点。

　　争端解决不但是程序的问题，它和TRIPS甚至其他知识产权公约基本原则、理念和具体的制度是密不可分的，对中国的对策有帮助，是我们分析的基础。WTO作为附件二关于争端解决规则与程序的谅解，它的特点是说，它提供诉讼程序，但是也不能忽视它的实体部分的存在。我们侧重研究规则的时候，不仅仅这个程序的本身，而且重要是研究TRIPS的结合点，对解决知识产权争端最有价值就是程序和TRIPS条约结合点，这也是我们研究的基础，也是解决中美知识产权争端最重要具有学术价值意义的地方。

　　TRIPS协定设定的知识产权国际保护模式和特点。第一个特点，国际保护是WTO的基本原则，TRIPS是WTO协定下的基本协定，它适用于WTO基本原则，适用基本原则对中国所代表发达和发达国家是肯定的，我们应该挖掘基本原则和宗旨，用在有用的地方。第二，不仅规定实体法方面最低要求，而且在知识产权执法上也做具体的要求。这被认为是WTO的知识产权保护，原来国际公约尊重国家主权，尊重知识产权的地域性，所以一般的并不干涉具体把公约的条约执行到什么程度，但是WTO知识产权保护要干预执行程度和方法、效果，正是因为这一点特点，之后在WTO相关的知识产权案例中往往涉及到这个，美国、欧盟诉英国的案例往往和执行有关。第三，争端预防和解决，这部分也是TRIPS具有特色的地方。

　　总的来说，关于知识产权总体争端解决机制框架三部分解决，第一部分程序和最低标准，第二部分就是WTO的基本原则，第三争端的解决程序。

　　相关案例及启示。我们的启示围绕选取案例和分析启示，围绕这次美国对中国启动WTO争端机制的问题。美国诉印度、欧共体诉印度药品及农用化学品专利保护案。这是TRIPS历史上第一个经过专家组评议和上诉程序的案例。这个案例具有深远的历史意义在哪儿，第一深刻体现WTO中最深刻的矛盾发达国家和发展中国家的矛盾。第二，药品和农用化学品的专利，是蕴含着巨大的利益，所以说这也是它具有历史意义所在。而且这个案例也具有非常巨大的深远的影响。96年美国对印度启动WTO知识产权争端机制，成立了专家组，专家组最后结果认为印度上诉产品专利没有遵循TRIPS的规定，也就是说支持美国的诉讼，印度提出了上诉，上诉维持专家组的裁定。欧共体对印度提出同样的诉讼，结果是很相似的。体现了发展中国家和发达国家之争，再一个启动完整的程序，具有专家组上诉程序，把WTO关于争端的程序用尽的案例。

　　欧共体诉加拿大专利保护案。这个案件之所以选取它的意义在哪儿，第一表面上看来，欧共体和加拿大都是发达国家，但是实际上加拿大在专利上处于发展中国家的位置，有两点，第一也是发达国家和发展中国家之争，第二具有具体法律层面的意义，加拿大在这个案子中解释，也就是它的辩驳，对于中国现在应诉美国是很有启示的。体现了这样一种观点，加拿大应诉欧共体应诉时很有意义的，加拿大要付出我作为实际上在专利处于弱势相当于发展中国家地位，达到欧共体的专利保护水平，我要付出巨大的代价，欧共体承诺，要保护加拿大的专利，实际上我通过你们同样水平的保护，我还是小的，我付出巨大的代价达到你的保护水平，我得到微小的回报。在具体应诉的时候，对于TRIPS30条，同样涉及到增值，欧共体和加拿大做出截然相反的解释。对于TRIPS同一条款，争执的对方如何按照自己的法律进行解释的，如何在谈判中做出具体的考虑，这是很微妙也是很有启示的。加拿大在这个案例中，充分引用TRIPS第七条的宗旨。第三，欧共体诉美国的版权，美国也会败诉。TRIPS深刻矛盾即发达国家和发展中国家之间的矛盾。TRIPS作为WTO主要的协议制定，为了得到多数国家的认可，用词含糊的地方比较多。第三争端各当事方工作之一就是对TRIPS的相关条款和本国的条款进行解释。第四，各方都有按照自身利益解释条款的倾向，专家组解释的总原则是依据条约上下文和用语的通常含义并参考条约的宗旨做出善意的解释。

　　最后就是初步的感想，中国应该如何行动？针对美国的申诉，中国应该做出具有技术性、针对性并且非常具体的应对。美国有巨大的律师团，中国应对应该是很专业性的。具体到专家组应诉和法律应诉的时候，我们的应诉一定应该有技术水平的。中国应该重视发展中国家和发达国家矛盾和利益碰撞，以及权利所有人与使用人的利益对立，我们争夺发展中国家的支持，巴西和印度积极支持加拿大这一方，最后有11方作为第三方参与进来，巴西和印度没有案件贸易上的利益关系，有制度上的利益关系，中国和美国有很多国家对于我们中美之争没有利益关系，有制度上的利益关系。按照《维也纳约法公约》规定的解释原则，解释TRIPS相关条款采用不同标准及其抽象的语言，准确把握TRIPS的宗旨，这一点是非常重要的，TRIPS宗旨对我们非常有利。知识产权学术研究与国家产业发展相结合，关注知识产权滥用及负面作用。IBM副总裁在一次演讲中就说到，美国专利的制度一再创新，但是美国的专利疾病缠身。发达国家也在反思知识产权，没有一种准确的经济方法知识产权过度保护是不是不利于经济发展，双方争持不下。来自美国国会的报告，英国知识产权发展报告，都有关于这方面的内容。

　　提问：印度败诉之后到底改没改？

　　刘朝：改了，必须要执行，不执行就要制裁。

　　王钧：国际上的执法和中国执法不一样，中国法院任何一个裁决都可以糊里糊涂，国际上不是这样玩的，这一点上不能按照我们国家判决推断国际上执法的结果。

　　李方：大家都知道，WTO主要是有三部分组成：贸易、服务、知识产权。民间有一个说法，中国入世以来，我们在贸易那一块似乎占了一些便宜，多年以来贸易长期巨额的顺差，挣了很多的真金白银，但是我们奥说一点，看似我们占了便宜，实际上背后还有很多的帐没有算清楚，以巨大的代价作为付出来获得的。比如说，环保问题，比如说巨大能源透支消耗，有很多专家分析说，我们至少透支了20年的东西，得到今天贸易巨额的顺差。

　　服务结果还没有显示出来，比如说金融、电信，金融今年开始开放，允许外国银行在中国开始开设服务，效果还没有看出来，我相信我们这方面不会占到什么便宜。电信是保护最厉害的一块，这一块显然没有开放，假如开放，我们觉得不容乐观。也就是说，在服务这一块，如果全面开放的话，不会占到什么便宜。

　　第三，从入世以来，在知识产权我们一再吃亏又吃亏的，很多人非常清楚，从DVD开始，到后面的EVD，到安全芯片那一块我们吃了很大的亏。战略上我们要藐视敌人，战术上要重视敌人。从宏观上来讲，中国人从长远来讲三十年河东三十年河西，一定会在世界舞台上占有一席之地。战术上重视敌人，毕竟我们入世按照人家的游戏规则，WTO是西方人制定的游戏规则，在这种游戏规则之下，我们肯定占不到什么便宜，这时候重视敌人，认真研究，像中国的企业华为，华为那个案例是几年前和思科打官司，是以平局结束，实际上我认为是赢了的。但是这种案例太少了，假如中国有十个华为，一百个华为，那个时候情况就会非常不一样。

　　段永朝（中国计算机用户总编辑）：今天听了几个高水平的报告，就知识产权问题我们有共同的关注点，的确像主持人讲的这样，是高水平，而且是技术性的，我今天想谈这样的问题，战略上藐视，战术上重视，我的话题战术上重视，战略上不能藐视，而且要超前，既然出牌的话，那就说明你已经在WTO这个牌局下，规矩人家定的，你只能应对，战略上也要重视，重视可能发达国家仍然在争论不休的话题，知识品和物品两者的知识产权保护框架并非万年不变，仍然在潜在的变化，既然这样为什么不花很多精力研究它呢？软件和文学作品的保护，这是当年被伯尔尼公约拉进去的，我阅读文献的体会，为什么拿著作权保护软件呢，为什么软件等同于著作权法，我反复问这个问题，只是处于方便而已。著作权法最接近六十年代软件那个特性，但是已经过去快50年了，大不一样了。软件和著作权有两大不同，第一，著作权是一次性发表，文学作品次完整发表，而软件不是的，软件是连续的。著作权从来没有源代码和目标代码之分，为什么软件有源代码和目标代码之分？这样两个重大的软件和著作权不同，在软件立法中从来没有在学术上给予足够的关注。比尔盖茨发财致富是钻了传统法律的空子，传统的法律空间从希尔曼法开始，一百多年了，为比尔盖茨营造这样一个机会，用保护传统著作权法律框架用来保护事实上生机勃勃方兴未艾知识经济人工造物，就是软件，用落后的法律框架保护迄今为止仍然充满生机的软件，这一点在美国的学术界恐怕处于既有利益格局，不可能放弃这一点，不可能正视这一点。毡靴上也要重视敌人，这个敌人不是美国，这可能是未来战略格局的问题。当代的知识产品对认知、理论、思维脱胎传统保护，特别是传统的知识产权，歌曲、戏剧、小说、诗歌，如果拿这些东西比软件的，非常苍白乏力，没有认识到软件具有独特的特点，只能跟着美国屁股后面下后手，尽管应对是技术性的，但是战略上永远是后手。软件第一越用越值钱，应该越用越廉价，越用越公共，进入公共领域，而且越用越开放，应该得到国家知识产权局的支持。

　　王钧：这也是我们讨论这个争端重要的意义，往前走，下一个争端我们出点规则修理修理他，这才有意思。

　　王小东：我们在这儿死扛着，扛十年到二十年的样子，十到二十年制后，没准中国满世界保护自己知识产权了，方法有好多，兴东报告写得挺好，也是扛的办法和策略。印度对药品保护还不如中国，有些东西执法成本太高，做不到怎么办？他把我们开除了，确实是这样的。网上扫黄的问题，执法成本太高了，不好办。发达国家、美国也没什么办法，黄的内容和盗版的内容从扫的角度来讲是类似的，成本太高，我们做不到怎么办？你把我们开除了吗？跟我们进行全面贸易战，不会的，其实这么打，美国损失很大，为什么能讹诈成功呢？从国家领导人到一般的知识分子、编辑记者，存在很大的毛病，什么毛病呢？第一太相信美国人，美国说的话都是对的，这些年好一些，在贸易知识产权也是这样的，是李易之争，不是道德非道德之争，一开始知识产权之争，中国很多知识分子相信很多精英相信，这是道德非道德的问题，正义非正义，刚开始我们也进行了辩论。比如说美国也有把小偷弄到街上示众的，美国也把人弄到街上示众，一帮知识分子大讲美国的示众是文明的，中国的示众就不文明，中国的精英集团对待这种讨论是不利的。美国这种讹诈在一定程度上得逞，不取决于美国力量，第二就是精英集团，从国家领导人到一般的知识分子，编辑、记者、专家、学者太怕美国。美国损失也会非常大的，中国现在不断增长，任何国家经不起跟中国打一场全面的贸易竞争仗，两败俱伤的事，美国那么聪明的国家，一个超级大国不会那么愚蠢。

　　单志广：我刚才非常赞同这位先生的观点，我想谈一些什么呢？关于民族的自信心，包括知识产权所有相关的谈判中的作用，我自己观点认为，今天YOCSEF搞论坛，包括很多专家学者无论从政策层面、战略层面、战术层面研究问题，充分显示国家和民族、精英、普通人对这个问题的国外交往中自信心的增长。我们国家崛起过程中自信心的增长。吴仪带着代表团出访，如果是美国态度特别强硬的话，奉陪到底。经过中国改革开放二十多年的历练，和国际打交道自信心有很大的增长。虽然没有加入GPA的协定，我们国家在政府采购对外商、产品服务已经基本上是门户大开了，实际上没有什么底牌，通过研究，实际上还是要稍微强硬一点，同样要加强关门政策，保护我们国家信息安全、经济安全等以及相关的国家的利益，我们国家政府层面上，这方面的经验比较少，相对软弱。包括知识产权谈判也好，相关的争斗过程中，一定要增加自己的民族自信心，增加理性和技术，对研究技术的含量，这样的话，使得我们国家在崛起过程中，越来越坚强，让别人越来越尊重你，得到越来越多的国家利益。

　　刘朝：专家组裁定完全支持了美国的主张，到上述的时候，上述机构继续支持专家组的决定，但是有一条，63条第一款不属于专家组权利范围，就这一条排除，不应该影响整体主张，基本上还是达到目的了，为上述机构排除63条第一款。

　　姜奇平：我得到一条消息，印度瑜珈被美国注册为专利了，印度人暴跳如雷。

　　王千祥：目前发达国家诉发展中国家胜率怎么样？

　　刘朝：印度和欧共体就胜了，发达国家胜率占优势。